SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Das diretivas antecipadas da vontade; 3 Do testamento vital; 4 Da validade do testamento vital à luz dos Princípios Constitucionais; 5 Da ausência normativa e aplicação do testamento vital no Brasil; Considerações Finais; Referências
Maria Paula Roveri Rampelotti[1]
RESUMO: Desde que o ser humano foi elevado à posição central do ordenamento jurídico e, como consequência, protagonista da própria vida, passa-se a discutir o direito à uma morte digna. No contexto de avanços médicos e tecnológicos, que resultam na ingerência do processo de morrer, possibilita-se um prolongamento quase que indefinido da vida, momento em que ocorre, também, a evolução da relação médico-paciente. Inerente a essa discussão, surgem as chamadas Diretivas Antecipadas da Vontade, que se tornam partes efetivas da conjuntura médico-jurídico ao ter como substrato material a tutela na liberdade e na dignidade da pessoa humana e em especial o testamento vital, espécie do gênero diretiva antecipada. Ante a ausência de legislação específica que regulamente tal instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, a controvérsia central do presente texto insurge acerca da validade do chamado living will no tecido jurídico brasileiro, embasando-se em princípios constitucionais, leis infraconstitucionais, bem como em resoluções já aprovadas pelo Conselho Federal de Medicina.
PALAVRAS-CHAVE: Diretivas Antecipadas da Vontade. Testamento Vital. Morte Digna. Autonomia Privada.
1 INTRODUÇÃO
A morte, compreendida como fenômeno biológico, pode ser encarada a depender do contexto histórico-social em que está inserida. Se antes, era vista como algo divino e natural, atualmente, é encarada como algo que deve ser evitado a qualquer custo, sendo substituída por tratamentos médicos e tecnologias avançadas, que permitem o prolongamento quase que indefinido da vida. No entanto, mais importante do que viver mais, é viver bem.
Nessa acepção, discussões acerca do prolongamento da vida do paciente em detrimento da qualidade de vida vêm se tornando cada vez mais frequentes, conduzindo à uma vertente necessidade em permitir que esses indivíduos tenham autonomia em decidir a respeito dos tratamentos que eventualmente serão necessários, bem como morrer da forma que lhes pareça menos sofrível e mais digna, determinando-se por ela quando sua vida não mais lhe pareça viável na situação em que se encontra.
Desta feita, o presente artigo tem por objetivo o estudo das diretivas antecipadas, em especial no tocante ao testamento vital, modalidade aplicada aos casos de terminalidade da vida, investigando garantias constitucionais que sustentam a validade deste instrumento.
Dividido em quatro capítulos, o estudo apresentado busca expor, em um primeiro momento, noções introdutórias a respeito das Diretivas Antecipadas da Vontade, afunilando para a reflexão acerca do instrumento do testamento vital, a discussão da autonomia do paciente em situações de fim da vida para que o mesmo possa decidir acerca de tratamentos e cuidados que deseja receber em eventual situação de terminalidade, para que, ao final, sejam apresentadas as garantias constitucionais que sustentam a possibilidade de validade deste instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, bem como normas infraconstitucionais, resoluções do Conselho Federal de Medicina e decisões jurisprudenciais.
Neste estudo foram utilizados elementos doutrinários e revisão literária, além dos métodos dedutivo e histórico.
2 DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DA VONTADE
Diferentemente do paradigma clássico do negócio jurídico contratual, inserido no contexto do Estado Liberal e da autonomia da vontade, em que o sujeito ocupa um papel secundário, em prol do lucro e da circulação de bens, o paradigma contemporâneo ou pós-moderno demonstra que existem fatos desprovidos de normatização jurídica, mas de importância existencial que se esvaziam da relação jurídica clássica patrimonial, criando situações que orbitam os centros de interesse e que merecem, à toda evidência, uma tutela legítima (PONA, 2015, p. 183).
Se analisadas sob o enfoque da teoria do fato jurídico, as diretivas antecipadas da vontade (DAV) surgem como modalidade de negócio jurídico existencial, tendo como elemento central a pessoa detentora de discernimento e a eficácia de seus efeitos condicionadas à um momento posterior, quando esta não mais possuir tal capacidade[2].
Num contexto em que a morte não é mais vista como algo “natural” e condicionada ao divino, seu caráter familiar, caracterizado por inúmeros rituais e organizado em cerimônias simples e sem caráter dramático, é substituído por tratamentos médicos e tecnologias avançadíssimas, possibilitando um prolongamento quase que indeterminado da vida, causando, a consequente ideia de que a morte é algo negativo e a ser evitado a qualquer custo.
Com enfoque fundamental na liberdade e dignidade da pessoa humana, a qual servem como substrato para sua elaboração, as DAV possibilitam que o indivíduo tenha garantida a sua autonomia frente a uma eventualidade com sua própria saúde, para que, mesmo em situações em que se encontre com o discernimento prejudicado, prevaleça a sua vontade.
Como bem explica Thompson (2015, p. 313):
Diretivas Antecipadas são instruções escritas que o paciente prepara para ajudar a guiar seu cuidado médico. São aplicadas a situações específicas como uma doença terminal ou um dano irreversível. As Diretivas Antecipadas produzem efeito quando o médico determina que o paciente não é mais capaz de decidir acerca de seus cuidados médicos.
A Resolução n. 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina, foi a responsável por introduzir as Diretivas Antecipadas de Vontade no Brasil. Assim, desde 2012, quando de sua entrada em vigor, este instrumento, é definido como sendo “o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre os cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.[3]
Surgido no contexto de avanço tecnológico, referida resolução trata de um documento facultativo, que poderá ser elaborado em qualquer fase da vida e da mesma maneira modificado ou revogado a qualquer tempo, podendo ser feito pelo médico na ficha médica ou no prontuário do paciente, desde que com previa autorização deste, não se exigindo assinaturas de testemunhas, ante a fé pública da profissão médica, e de acordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.
Tendo como fundamento a autonomia privada do paciente, em sua esfera existencial, as Diretivas Antecipadas da Vontade surgem como instrumento facilitador a garantir a livre expressão da vontade daquele que não deseja se submeter a um prolongamento inútil da própria vida, sendo o gênero das espécies do testamento vital e do mandato duradouro.
Enquanto o testamento vital pode ser conceituado como uma compilação de instruções acerca de eventuais cuidados médicos ao qual uma pessoa que esteja incapaz de expressar sua vontade será submetida, o mandato duradouro é a simples nomeação de um terceiro para tomar as decisões em nome do paciente, quando este estiver impossibilitado de manifestar sua vontade.
Logo, o mandato duradouro pode ser enquadrado como um modelo de julgamento substituto[4], no qual a intimidade entre o procurador e o paciente se torna indispensável, assegurando que a vontade deste seja interpretada e aplicada tal como quer. Em contrapartida, o testamento vital é compreendido como modelo de pura autonomia[5], uma vez que há expressa manifestação de vontade do próprio paciente, enquanto capaz.
Apesar de diferentes em sua natureza, ambos os institutos possuem como fundamento a garantia à morte digna, sendo, portanto, instrumentos de valorização da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana.
E, assim como o direito à vida é defendido, o direito de morrer com dignidade deve ser levado em consideração e as DAV surgem como instrumento facilitador a garantir a livre expressão da vontade daquele que não deseja se submeter a um prolongamento inútil da própria vida.
3 DO TESTAMENTO VITAL
Dedica-se o presente artigo esforço a tratar em particular do testamento vital (living will[6]), definido como uma manifestação escrita de vontade, em que o paciente, ainda lúcido e ciente de sua declaração, evidencia os tratamentos pelos quais quer ou não ser submetido para a ocasião em que se encontrar incapaz de manifestar sua vontade (BORGES, 2005).
O aspecto de maior relevância do testamento vital, consiste na importância da autonomia pessoal para a concretização deste instrumento, enfatizando que não se trata de uma autonomia ilimitada, visto que se limita à normas jurídicas vigentes e normas éticas do profissional de saúde (DADALTO, 2013, p. 31), bem como a tratamentos que já se encontram superados pela medicina.
Com isso, tem-se que referido documento tem como objeto os tratamentos extraordinários, que consistem em remédios, tratamentos e operações que só são possíveis através de investimentos exorbitantes, dor desnecessária e, que no mais, não oferecem razoável esperança em continuar vivendo.
Faz-se, portanto, necessária a análise do caso concreto, uma vez que circunstâncias pessoais da enfermidade são muito subjetivas quando analisadas isoladamente.
Convém ressaltar que, diferente dos tratamentos extraordinários ou fúteis, os cuidados paliativos não constituem objeto do testamento vital[7], uma vez que possuem como função viabilizar o cuidado de modo digno do paciente terminal, propiciando um maior conforto, melhores condições e menos sofrimento em situações de fim da vida.
O living will, tem, ainda, como um dos principais objetivos, a não iniciação dos referidos tratamentos fúteis ou então, a suspensão destes, quando já iniciados, pela chamada “suspenção de esforço terapêutico” (SET), restando nítida sua não configuração como objeto do testamento vital.
Conforme preceitua a Resolução n. 1.995, do CFM, em seu art. 2, §3o: “as diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer médico, inclusive sobre os desejos dos familiares”[8].
Desta forma, tanto o médico, quanto os familiares não poderão ter um posicionamento distinto do disposto no instrumento, não havendo, portanto, a possibilidade de alteração ou complementação de cláusulas, devendo a vontade da família prevalecer somente em caso de ausência do referido documento de autonomia (LIPPMANN , 2013, p. 53).
No entanto, há de se ressaltar que, embora de efeito erga omnes, vinculando médicos e eventuais procuradores de saúde, de acordo com o Código de Ética Médica Brasileiro, é direito do médico a recusa de atos que, embora amparados por dispositivos legais, contrariem sua consciência.
O profissional pode, portanto, abster-se de realizar a vontade do paciente disposta em testamento vital por questões de foro íntimo, éticas, morais ou religiosas, mas desde que devidamente plausíveis e justificadas, devendo encaminhar tais disposições de vontade a outro médico.
Ainda, há que se destacar a impossibilidade de efetivação do referido documento de autonomia em casos de evidente discordância em relação a preceitos legais ou quando da possibilidade de recuperação do paciente, uma vez que o living will se destina a situações de fim da morte, quando não há mais nenhuma solução a fim de remediar tal evento.
Desta feita, o que se assegura através do testamento vital é a garantia de uma morte digna ao paciente, de modo que haja segurança e respeito aos seus desejos, permitindo, inclusive ao profissional de medicina o planejamento com antecedência de cuidados a serem tomados, certificando, inclusive, a defesa deste quanto à possíveis reclamações de familiares quanto à sua forma de atuação profissional.
4 DA VALIDADE DO TESTAMENTO VITAL À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Não há no ordenamento jurídico brasileiro normas jurídicas específicas que validem o instituto do testamento vital. Entretanto, através da interpretação integrativa de normas constitucionais e infraconstitucionais, tal instrumento alcança uma proteção jurídica legal.
Desde o advento da Constituição Federal de 1988, a fim de uma maior concretização no que diz respeito ao exercício das liberdades existenciais, o direito privado passou a ser interpretado em consonância com normas e princípios inseridos na Carta Magna, ocorrendo a chamada “constitucionalização do direito privado”[9].
Logo, o Princípio da Dignidade Humana passou a ocupar o centro máximo do ordenamento jurídico, havendo uma extrapolação do princípio da autonomia com sua aplicação não apenas no campo patrimonial, mas também, no campo existencial (MORAZ, OLTAMARI apud ROSA, THOMÉ, 2015, p. 101).
No âmbito médico, essa autonomia existencial que o Princípio da Dignidade Humana conferiu aos sujeitos de direito, resultou na superação do paternalismo médico[10], garantindo aos indivíduos a possibilidade de ter suas vontades ouvidas, mesmo em eventuais situações que não podem se manifestar.
A atuação médica pressupõe a existência de dois sujeitos de direito, o médico e o paciente. No entanto, a partir do momento em que há o repasse de informações dadas pelo profissional, ocorre uma conversão do paciente em sujeito ativo, que passa a ser autônomo e capaz de decidir sobre questões pertinentes a ele próprio.
Nesse viés, a autonomia se apresenta como elemento de constituição da personalidade do indivíduo e, por essa razão, tem fundamental importância na sustentação, como base do testamento vital (PONA, 2015, p. 237). Se o indivíduo manifesta de antemão suas vontades em relação aos tratamentos médicos, está, no limite de sua personalidade, expressando-a autonomamente.
Desta forma, a autonomia privada pode servir como fundamentação tanto para situações jurídicas subjetivas patrimoniais, quanto existenciais, sendo que, enquanto existenciais, a autonomia se apresenta para cumprir seu dever de eficácia, relacionando-se especialmente com a dignidade da pessoa humana.
Se a morte é parte inevitável da vida e, se as pessoas têm o direito de viver com dignidade a sua própria morte, surge a necessidade de discussão a respeito do morrer de forma digna. (MELO apud DADALTO, LEITE, GODINHO, 2017, p. 243).
Logo, apesar da quase inexistência do chamado “direito de morrer dignamente” no ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal, ao elevar a dignidade como princípio norteador da interpretação constitucional, quando da colisão de direitos fundamentais, faz com que haja a possibilidade do debate acerca de referido tema.
Assim, se de um lado se encontra o direito à vida, responsável pela existência dos demais direitos, por outro, há o direito à liberdade como autonomia privada do indivíduo, compreendida como a faculdade deste em autorregulamentar seus próprios interesses.
Não sendo absolutos, os direitos fundamentais podem sofrer restrições de várias categorias, sendo necessária uma interpretação conjunta dos comandos normativos, considerando como parte integrante de um sistema unitário.
Nesse sentido, surgindo um aparente conflito entre normas constitucionais, o princípio da unidade da Constituição exige do intérprete um trabalho de “otimização” para que estabeleçam os limites dos bens jurídicos em colisão a fim de que ambos alcancem uma efetividade ótima (HESSE. La Interpretácion constitucional, p. 47-49), o que pode ocorrer por meio da proporcionalidade.
Pelo princípio da proporcionalidade, quando há a colisão entre dois direitos fundamentais, faz-se necessária uma análise acerca dos princípios que regulam determinada situação jurídica[11] a fim de sopesar qual se faz mais proporcional ao caso concreto para sua aplicação na maior medida possível.
Em um Estado Democrático de Direito, em que a pluralidade de projetos de vida é preservada, argumentos morais e religiosos devem ser mitigados no âmbito jurídico (DADALTO, 2018, p. 50), o ser humano, dono da vida, “deve também ser, dentro de determinadas circunstâncias e segundo certos limites, o dono da sua própria morte” (MAIA NETO , 2006, p. 259).
Exatamente nesse sentido que o direito à liberdade – no sentido de autodeterminação do sujeito – encontra uma ponderação em detrimento ao direito à vida, visto que, em situação de doenças terminais e incuráveis, deve prevalecer a liberdade e dignidade da pessoa humana.
Como menciona John Stuart Mill (2000, p. 22).:
A única liberdade merecedora desse nome é a de buscar nosso próprio bem da maneira que nos seja conveniente, contanto que não tentemos privar outros do que lhes convêm, ou impedir esforços de obtê-lo. Cada um é o guardião adequado de sua própria saúde, seja física, mental ou espiritual. A humanidade ganha mais tolerando que cada um viva conforme o que lhe parece bom do que compelindo cada um a viver conforme pareça bom ao restante.
Assim, para o estudo em questão, necessária a compreensão da liberdade como possibilidade de disposição da própria vida, ante sua vinculação à noção de autonomia.
Projeta-se um paralelo em relação à dignidade, que deverá sempre ser considerada, visto que, “é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais (…) É a dignidade que dá direção, o comando a ser considerado pelo intérprete” (NUNES, 2010, p. 59).
Assim, tem-se que, quando da colisão entre os princípios, se um paciente terminal não considera mais digna a forma como vem vivendo, o mesmo pode, no exercício de sua liberdade, proceder ao término dela[12], resultando claramente na configuração do direito de morrer dignamente.
Desta forma, se antigamente um dos principais objetivos à introdução do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro consistia na ausência expressa de autorização e previsão legislativa, atualmente, fundamentando-se na autonomia da pessoa – como princípio constitucional – a expressa previsão normativa carece desta imprescindibilidade.
5 DA AUSÊNCIA NORMATIVA E APLICAÇÃO DO TESTAMENTO VITAL NO BRASIL
Ante a ausência normativa que regulamente o testamento vital no Brasil, sua validade não se encontra solidificada. Entretanto, o direito à vida, constitucionalmente assegurado, serve como alicerce para a validade de referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a legislação infraconstitucional e resoluções do Conselho Federal de Medicina.
Como já exposto, o testamento vital é o resultado de um processo de valorização da autonomia pessoal que, ao buscar garantir o respeito à autodeterminação do sujeito, possibilita que o mesmo possa decidir acerca de tratamentos e cuidados que deseja receber em eventual perda de discernimento.
Assim, a autonomia, em conjunto com o princípio da dignidade humana, constitui argumento válido a justificar o instituto do testamento vital.
Nas palavras Luciana Dadalto Penalva e Ana Carolina Teixeira (apud BARBOZA, MENEZES, PEREIRA, 2010, p. 72):
Concordar que o testamento vital só pode ser válido ante a existência de norma específica é engessar o sistema normativo brasileiro e ignorar a existência e aplicação de princípios constitucionais, normas que, per se, possuem conteúdo aberto e se moldam a uma vasta gama de situações jurídicas, inclusive aquelas não tipificadas em regra. Logo a validade do testamento vital no Brasil não está, e nem poderia estar submetida à positivação, posto que existem princípios jurídicos capazes de validar essa manifestação de vontade, independentemente de lei específica.
No que diz respeito à esfera infraconstitucional, o art. 15, do Código Civil assim dispõe:
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica[13].
Logo, este dispositivo federal, interpretado sob a ótica constitucional, opera como um instrumento garantidor da autonomia, evitando a possibilidade de alguém ser constrangido a fazer um tratamento ou intervenção cirúrgica que não esteja de acordo, nem mesmo sob risco de vida, em respeito à sua autonomia (DADALTO, 2018, p. 101), encontrando, o testamento vital, validade também na esfera infraconstitucional.
Há a concepção, de acordo com o entendimento do Conselho Federal de Medicina e suas resoluções, de que, afim de garantir a autodeterminação do paciente, deve prevalecer a possibilidade de validade deste instituto, mesmo que ainda não exista legislação específica no Brasil.
A Resolução n. 1805/2006, editada no dia 28 de novembro de 2006 pelo Conselho Federal de Medicina, ao possuir como escopo o direito à morte digna, a fim de evitar tratamentos degradantes no fim da vida, certifica sobre os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento[14].
Com isso, percebe-se o avanço médico nas questões relativas aos cuidados paliativos e aos tratamentos extraordinários, de extrema importância na averiguação da validade ou não de determinadas disposições do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro (DADALTO, 2018, p. 92-93).
Em especial, essa resolução foi responsável por superar o caráter paternalista da relação médico-paciente, passando a respeitar a autodeterminação do paciente ao afastar o prolongamento artificial da vida e possibilitá-lo uma morte de acordo com seus valores e convicções[15].
Em 2012, o Conselho Federal de Medicina aprovou a Resolução n. 1.995/2012, a primeira regulamentação acerca das DAV no país[16], inovando ao consagrar a prevalência da autonomia da vontade do paciente e da dignidade da pessoa humana no processo de morte através das Diretivas Antecipadas[17].
Conforme art. 2º, da referida Resolução[18], possível notar o reconhecimento tanto do testamento vital, quanto do mandato duradouro como espécie do gênero das Diretivas, o que solidificou, ainda mais, a autonomia do paciente.
Sob o aspecto formal, como o CFM constitui um órgão de classe, o mesmo não tem competência para determinar que as DAV sejam, obrigatoriamente, registradas em cartório. No entanto, sob a visão de Luciana Dadalto, tal formalidade seria indispensável de modo a garantir uma maior segurança jurídica à vontade do outorgante (DADALTO, 2018, pg. 94)[19].
Observa-se que, o art. 2o, §4o da Resolução[20], ao dispor que cabe ao médico o registro das DAV, descreve o papel do médico nas diretivas antecipadas, que, ao extrapolar o viés paternalista, acaba indo de encontro com a função do profissional em esclarecer e informar acerca dos tratamentos e procedimento que podem ou não ser recusados.
Assim, havendo um documento de vontade previamente elaborado pelo paciente, em caso de eventual ausência de capacidade e discernimento, a conduta médica vincular-se-á ao instrumento, desde que em conformidade com a ética médica e o ordenamento jurídico brasileiro[21].
Da análise conjunta dos dispositivos em comento é possível verificar um grande avanço nas discussões sobre as diretivas antecipadas no Brasil que, simultaneamente, vem acumulando uma pequena jurisprudência a respeito do tema, especialmente no que diz respeito a pacientes terminais.
O estado de São Paulo, por exemplo, possui a Lei n. 10.241/99, conhecida como “Lei Mário Covas”, que em seu art. 2o, inciso XXIII e XXI, dispões que constitui um direito dos usuários dos serviços de saúde neste estado “recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida” (TEIXEIRA; PENALVA, 2010, p. 290-302), direito este também assegurado no estado do Paraná, com a Lei n. 14.254/03 e no estado de Minas Gerais, com a Lei n. 16.279/06.
Vislumbra-se, portanto, um movimento do judiciário brasileiro em aceitar a validade do testamento vital no Brasil, uma vez que, conforme preceitua Luciana Dadalto (2018, p. 94):
Não obstante a inexistência de norma jurídica específica acerca do testamento vital no Brasil uma interpretação integrativa das normas constitucionais e infraconstitucionais concede aparto para a defesa da validade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro, posição já aceita nos tribunais brasileiros.
Logo, apesar de não haver uma legislação especial acerca do referido instrumento, o que garantiria uma maior segurança jurídica quanto à sua validade e especificações[22], a existência de princípios jurídicos capazes de validar esta manifestação de vontade, bem como as Resoluções do Conselho Federal de Medicina e a norma infraconstitucional disposta no art. 15, do Código Civil de 2002, permite assegurar que sua validade não está submetida à sua positivação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao discorrer sobre temática tão vasta e, ao mesmo tempo, propulsora de diversas controvérsias, chega-se as seguintes conclusões:
O conflito existente entre a validade do Testamento Vital em face de uma ausência normativa, está relacionado com uma questão muito mais ampla: a possibilidade ou não de se estabelecer uma maior segurança jurídica à autonomia do indivíduo que se encontra em alguma situação de terminalidade.
O Brasil, sobretudo com a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988, tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, encontrado no art. 1º, III da Carta Magna, evidenciando o direito do ser humano em escrever seu próprio destino, autodeterminando-se conforme crenças e valores, sendo apto, inclusive, a decidir em situações de fim da vida.
Da colisão entre princípios, se um paciente terminal não considerar mais digna a forma como vem vivendo, o mesmo pode, no exercício de sua liberdade, humaniza-la com a proibição ou suspensão dos tratamentos extraordinários, resultando, claramente, no direito de morrer com dignidade.
Tanto os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, quanto da autonomia e da liberdade, possibilitam que o Testamento Vital seja encarado como a expressão máxima da autonomia do sujeito de direitos, fornecendo substrato suficiente para defender a inserção do referido instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, a partir do momento em que não se pode mais viver com dignidade, surge o direito a uma morte digna.
Assim, com base nos já mencionados princípios constitucionais, bem como nas resoluções do Conselho Federal de Medicina, quais sejam as Resoluções n. 1.806/2006 e 1.995/2012, e o art. 15, do Código Civil, o Testamento Vital encontra-se válido.
Logo, em relação à carência normativa específica acerca do living will, concordar que o documento só seria valido ante a existência de tal norma específica seria ignorar a aplicação e existência de princípios constitucionais.
Desta forma, a validade do Testamento Vital no Brasil não está submetida à positivação, ante a existência de princípios jurídicos capazes de validar esta manifestação de vontade, embora necessária uma regulamentação específica visando uma maior segurança jurídica à autonomia do paciente em fim da vida e mesmo ante a validade do living will perante o ordenamento jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS
BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética bioética. 4. ed. São Paulo: Loyola, 2002.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Eutanásia, ortotanásia e distanásia. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 871, p. 1-2, nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com. br/artigos/7571>. Acesso em: 9 mar. 2024;
BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo; BARCELLOS, Igor Awad. O direito de viver a própria morte e a sua constitucionalidade. Ciência & Saúde Colettiva, São Paulo, v. 18, n. 9, p. 2691-2698, mar. 2013.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Código Civil Brasileiro. Brasília, DF: Casa Civil, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/20 02/L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 mar. 2024.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes. Brasília, DF: Conselho Federal de Medicina, 2012. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2012/1995_2012.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2024.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n. 1.805/2006. Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. Brasília, DF: Conselho Federal de Medicina 2006. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/18 05_2006.htm>. Acesso em 10 mar. 2024.
DADALTO, Luciana. Declarações prévias de vontade em caso de terminalidade: Estudos acerca da utilização do Testamento Vital como forma de prevenir demandas médicas e proteger a autonomia do paciente. In: DADALTO, Luciana; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Dos Hospitais aos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013b, p. 70-90.
DADALTO, Luciana. Testamento Vital. São Paulo: Atlas, 2018.
FACHIN, Zulmar. Teoria geral do direito constitucional. 2. ed. Londrina: IDCC, 2006.
LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital: O direito à dignidade. São Paulo: Matrix, 2013.
MELO, Nehemias Domingos. O direito de morrer com dignidade. In: DADALTO, Luciana; LEITE, George Salomão; GODINHO, Adriano Marteleto. Tratado Brasileiro sobre o direito fundamental à morte digna. São Paulo: Almedina Brasil, 2017. p. 87-10.
MILL, John Stuart. A liberdade: Utilitarismo. Tradução de Eunice Ostrensky. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
MORAZ, Daniela; OLTAMARI, Vitor Hugo. O Testamento Vital e o direito à morte digna. In: ROSA, Conrado Paulino da; THOMÉ, Liane Maria Busnello. As famílias e os desafios da contemporaneidade. Porto Alegre: Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2015. p. 101-110.
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: Doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
PENALVA, Luciana Dadalto; TEIXEIRA, Ana Carolina. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do Testamento Vital no direito brasileiro. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tânia da Silva. Bioética y Derecho. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 61-71.
PONA, Éverton Willian. Testamento vital e autonomia privada. Curitiba: Juruá. 2015.
SZTAJN, Rachel. Autonomia privada e direito de morrer: Eutanásia e suicídio assistido. São Paulo: Cultural Paulista, 2002.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochada. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
[1] Advogada inscrita na OAB do estado do Paraná; Graduada pela Universidade Estadual de Maringá; Pós graduada em Direito de Família e Sucessões – Teoria e Prática pela Universidade Estadual de Londrina; Membro da Comissão de Direito das Famílias da OAB/PR, subseção Maringá.
[2] As DAV tiveram sua origem na década de 1960, nos EUA, sendo que, em 1969, o primeiro modelo de living will veio ser apresentado pelo advogado Luiz Kutner, cujo raciocínio se amparou especialmente no consentimento livre e esclarecido, propondo que os pacientes acometidos por doenças irreversíveis e já em fim da vida, pudessem exprimir seus desejos (DADALTO, 2018, p. 21)
[3] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012, artigo 1º. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=244750 >. Acesso em: 07.03.2024.
[4] “É necessário que a intimidade do decisor substituto com o paciente seja suficientemente profunda e relevante para que o julgamento reflita os objetivos e opiniões do paciente”. (BEAUCHAMP, CHILDRESS, 2002, pag. 197).
[5] “Ele se aplica exclusivamente a pacientes que já foram autônomos e que expressaram uma decisão autônoma ou preferência relevante. Esse modelo torna os compromissos gerais do respeito à autonomia mais específicos”. (BEAUCHAMP, CHILDRESS, 2002, pag. 199).
[6] É válida a análise de Luciana Dadalto em relação à nomenclatura deste instituto, uma vez que esta encara como um erro terminológico. Para a autora, “a nomenclatura testamento vital é fruto de errôneas e sucessivas traduções de living will”, resultando em uma consequente comparação ao instituto do testamento do direito sucessório. A autora enfatiza que, enquanto que o testamento no direito das sucessões gera a produção de efeitos causa mortis, os efeitos do testamento vital ocorrerão durante a vida do paciente, ocorrendo uma incompatibilidade de características entre ambos. (DADALTO, 2018, pg. 48 e 49).
[7] Como bem afirma Luciana Dadalto, “o paciente não poderá dispensar os cuidados paliativos, estes são garantidores do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. (DADALTO, 2018, pg. 38).
[8] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012, artigo 2º. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=244750 >. Acesso em: 07.03.2024.
[9] Zulmar Fachin, mencionando Virgílio Afonso da Silva, cita como traço característico da Constituição, a já referida “constitucionalização do direito”, definindo-a como: Um dos fenômenos mais visíveis na Constituição de 1988 é a chamada constitucionalização de direitos. Por constitucionalização do direito entende-se a “irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito”. Pode-se, também, entende-la como a migração de direitos que estavam previsto em alguma espécie normativa (lei ordinária, lei complementar etc) e que passaram a ter assento constitucional. (FACHIN, 2006, p. 230).
[10] O paternalismo, nas palavras de Rachel Sztajn: […] se baseia na premissa de que os médicos, tal como os magos, exercem o poder divinatório de curar, pelo que lhes é concedida a faculdade para não apenas diagnosticar a moléstia, mas, sobretudo, para determinar a conduta terapêutica a ser observada pelo paciente. As determinações dos médicos são mandamentos a serem observados sem discussão pelos pacientes, ignorando-se que têm e podem exercer direitos, como seres capazes e autônomos, para aceitar ou rejeitar o que lhes fora recomendado, nada obstante o tom ditatorial da recomendação. (SZTAJN, 2002).
[11] Importante destacar que, diferentemente das regras, em que, para Ronald Dworkin, vale-se o chamado “tudo ou nada”, os princípios podem ser consubstanciados em variados graus e a sua completa satisfação depende, não só das possibilidades fáticas, como também das jurídicas, que são determinadas quando da colisão entre as regras ou princípios, motivo pelo qual possuem uma dimensão de importância que as regras não possuem, servindo de parâmetro para a interpretação quando em colisão com outros princípios, devendo levar em conta a força relativa de cada um a fim de resolver o conflito. (DWORKIN, Ronald, 2006, p. 39).
[12] Nesse sentido, a validade do Testamento Vital encontra óbices em argumentos que o consideram como legitimador da eutanásia, decorrentes de falta de conhecimento do instrumento. Esclarece-se que os limites do testamento vital são estabelecidos pelo ordenamento jurídico do país que o fundamenta. No caso do Brasil, em que a eutanásia – em suas várias manifestações – é proibida, o testamento vital em nenhuma hipótese poderá ser atrelado à essa prática, sob pena da disposição ser considerada inexistente.
[13] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://bit.ly/1hBawae>. Acesso em: 25.09.2018.
[14] A Resolução n. 1805/2006 tem como preâmbulo: “Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal”. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 1.805/2006. Diário Oficial da União, Brasília, 28 nov. 2006. Seção I, p. 169. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/1805_2006.htm <acesso: 08.10.2018>
[15] Apesar de considerada um enorme avanço no que diz respeito à autodeterminação do paciente terminal, o Ministério Público Federal ajuizou uma ação civil pública (n. 2007.34.00.013809-3), questionando o poder do CFM de regulamentar a ortotanásia, conduta que entendia como crime. Após o ajuizamento desta ação civil pública, um novo Código de Ética Médica foi aprovado pelo CFM em 2009, que, entre seus princípios fundamentais e ante uma situação clínica irreversível e terminal, o médico propiciará cuidados paliativos apropriados, evitando-se assim, procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários.
As alegações finais do MPF na ação civil pública – apresentadas após a aprovação do novo Código de Ética – foram favoráveis à tese defendida pelo CFM e o juiz da sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo a legitimidade da Resolução n. 1.805/2006 (DADALTO, 2018, p. 95.
[16] Ressalta-se que as diretivas não foram legalizadas, uma vez que a resolução não possui força de lei e que o CFM não tem competência para legislar.
[17] Embora de ter sido um marco para a autonomia do paciente, a presente Resolução, igualmente à anterior, foi alvo de uma Ação Civil Pública (n. 0001039-86.2013.4.01.3500), proposta por um Procurador da República de Goiás, com a finalidade de que o Poder Judiciário declarasse a sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que ela extrapolava o poder regulamentador do CFM, colocava em risco a segurança jurídica, retirava da família o direito de decisão e configurava um instrumento idôneo para o registro das diretivas antecipadas de pacientes. A sentença reconheceu a constitucionalidade da Resolução, no entanto, apontou a necessidade de legislação específica sobre o tema, observando, ainda, que as DAV valem para qualquer paciente que venha ficar impossibilitado de manifestar sua vontade, e não somente aos pacientes terminais. (DADALTO, 2018, pg. 97).
[18] Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.
§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=244750 >. Acesso em: 31.08.2018.
[19] Elda Coelho de Azevedo e Igor Awad Barcellos, argumentam que o mero registro das DAV no prontuário médico já seria suficiente para a efetividade dos documentos, ante a fé pública do profissional da saúde. (BUSSINGUER, BARCELLOS, 2013, p. 1698-2691).
[20] Art. 2º § 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=244750 >. Acesso em: 31.08.2018.
[21] Art. 2o, §2o: “O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica”. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1.995/2012. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=244750 >. Acesso em: 31.08.2018.
[22] Entende-se necessária uma legislação especial sobre o tema, a fim de que assuntos mais específicos, como discernimento do outorgante, cuidados e tratamentos que podem ou não ser recusados, bem como, quais são os critérios para aceitação ou recusa dos mesmos, ao registro das diretivas antecipadas, e à extensão da participação do médico da feitura das diretivas. (DADALTO, 2018, p. 73).